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프리랜서 계약과 근로계약의 차이

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작성자 거제비정규센터
댓글 0건 조회 745회 작성일 21-11-15 09:13

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1. 프리랜서 계약



‘프리랜서 계약’은 법률상 용어가 아닌 실무상 용어로서 ‘민법상 도급 또는 위임계약의 한 형태’로 볼 수 있습니다(민법 제664조 ; 민법 제680조). 즉, 어떤 일을 완성(또는 사무의 처리를 위탁)할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약을 의미합니다.
다시 말하자면, 실무상 프리랜서 계약, 위탁계약, 용역계약 등 다양한 명칭을 사용하여 계약을 체결하지만, 그 실질은 ‘민법상 도급 또는 위임계약(이하 ‘도급계약’이라 합니다)의 한 형태’라는 점입니다.


2. 프리랜서 계약과 근로계약의 차이

(1) 기업의 인사담당자들은 “프리랜서가 업무를 수행하는 모습이 근로계약을 체결한 근로자와 차이점이 없지 않은가요?”라는 질의를 하곤 합니다. “그렇습니다.” 현실적으로 ‘도급계약상 도급의 수행 모습’과 ‘근로계약상 노무 제공의 모습’이 매우 유사하게 나타납니다.



(2) 즉, 상기 예시와 같이 ‘A미디어’의 계약 상대방인 ‘甲’과 ‘乙’은 2021년 12월 31일(‘납기’ 또는 ‘근로계약 종료일’)까지 총 10회의 여행 콘텐츠 제작(‘일의 완성’ 또는 ‘노무를 제공’)이라는 업무를 수행하며 이에 대한 보수 또는 임금(반대급부)을 받는 점에서 외형적인 모습에는 큰 차이점이 없습니다.

(3) 하지만, ‘甲’과 ‘乙’의 ‘계약상 의무’에는 큰 차이점이 있습니다. ①프리랜서 계약을 체결한 ‘甲’은 ‘일의 완성(여행 콘텐츠 제작)’이라는 ‘결과’를 형성할 계약상 의무를 부담하는 반면, ②근로계약을 체결한 ‘乙’은 ‘노무 제공(여행 콘텐츠 제작)’이라는 행위를 의무로 부담합니다. 다시 말해, ‘乙’은 일의 완성이라는 결과가 아닌 그의 노무를 단지 사용자의 처분하에 두는 것을 의무로 부담합니다.



(4) 따라서, ①프리랜서 계약을 체결한 ‘甲’은 ‘결과’에 대한 의무를 부담하기에 여행 콘텐츠를 제작하는 ‘과정’에서 전적인 권한과 재량을 갖지만, ②근로계약을 체결한 ‘乙’은 2021년 12월 31일까지 총 10회의 여행 콘텐츠를 제작하는 ‘과정’에서 단지 사용자의 처분하에 ‘노무를 제공’하기 때문에 전적인 권한과 재량을 갖는다고 볼 수 없습니다. 

(5) 결국, 이러한 계약상 의무의 차이에 따라 ‘A미디어’는 여행 콘텐츠를 제작하는 과정에서 프리랜서 계약을 체결한 ‘甲’에게는 업무상 지휘·감독을 할 수 없지만, 근로계약을 체결한 ‘乙’에게는 업무상 지휘·감독이 가능하게 됩니다. 

대법원 판례에서는 이러한 차이를 ‘사용종속관계’로 구체화하여 실질적인 계약관계에서 사용종속관계가 인정된다면 해당 계약을 근로계약으로 판단하고 있습니다.




3. 프리랜서 계약과 근로계약의 구체적 판단 기준

(1) 계약의 형식이 아닌 ‘실질’에 나타난 제 요소를 ‘종합적’으로 판단

프리랜서 계약과 근로계약의 판단에 관한 대법원 판례의 특징은 계약관계의 실질에서 도출되는 다양한 징표를 추출하고 유형화하여 그러한 징표 중 일부가 해당되지 않는다고 근로기준법상 근로자성을 부정하는 것이 아니라 전체 징표를 종합적으로 고려하여 근로자성을 판단한다는 점입니다.
즉, “계약의 형식이 아닌 계약관계의 실질에 나타난 제 요소를 종합적으로 고려하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부”를 고려하여 근로자성을 판단(종속관계가 상당하여 근로자성이 존재한다면 계약의 실질을 근로계약으로 판단)하는 것입니다. 이때 종속적인 관계가 있는지 여부는 아래와 같은 판단 징표를 종합적으로 고려하여 판단할 수 있습니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).

(2) 사용종속관계 판단 징표(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결)




4. 실무상 프리랜서 인력 운영에 있어 주의하여야 할 사항

많은 기업은 “실무에서 (ⅰ)프리랜서 계약서 명칭을 사용하여 근로자성을 회피할 수 있는 조항을 삽입하여 프리랜서와 계약을 체결하였고, (ⅱ)고정급이 없으며, (ⅲ)4대보험에 가입되지 않았으니 프리랜서 지위를 인정할 수 있지 않나요?”라는 질의를 자주 합니다. 이에 저는 “위험성이 상당합니다”라고 답을 합니다.
그 이유는 상기 제시한 대법원 판례와 같이 (ⅰ)계약의 명칭과 내용의 형식과 상관없이 계약관계의 실질에서 종속성이 인정될 수 있으며, (ⅱ)기본급이 없고, 4대보험에 가입되지 않았다는 징표만으로 근로기준법상 근로자성을 부정하는 것이 아니라 전체 징표를 종합적으로 고려하여야 하고, (ⅲ)또한, 해당 징표는 부차적 판단 지표에 불과하기 때문입니다.

결국, 프리랜서 계약의 형식을 띠고 있더라도 당해 실질적인 계약관계에서 ‘사용종속관계’가 인정되면, 해당 프리랜서는 근로기준법뿐만 아니라 산업재해보상보험법, 근로자퇴직급여보장법 등 노동관계법령의 규율을 받게 되어 많은 법적 분쟁이 발생할 수 있으므로 위험성이 상당합니다.
따라서, 실무상 프리랜서 인력 운영에 있어 주의하여야 할 사항에 대해 아래와 같이 정리하였습니다.

(1) 프리랜서 계약 체결과정



①프리랜서 계약(도급계약)과 근로계약의 차이에 대한 이해가 필요하며, ②프리랜서 계약을 통해 수행하려는 업무 자체가 업무수행 과정에서 프리랜서에게 전적인 권한과 재량 부여가 가능한 업무인지 확인이 필요합니다. 만약 해당 업무가 업무수행 과정에서 (ⅰ)지속적인 개입과 관여가 필요하며, (ⅱ)협업 과정을 거쳐야 하는 업무라면 프리랜서 계약이 아닌 근로계약을 통해 해당 업무를 수행케 하여야 합니다.


(2) 프리랜서 인력 운영 과정




 


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